Uno de los argumentos más importantes que se aducen cuando los tribunales constitucionales deben resolver un caso que involucra un profundo descuerdo social consiste en afirmar que, precisamente por el alto contenido divisivo de la discusión, tal desacuerdo debe ser resuelto por el Congreso de la República. Este argumento señala que las cortes deben realizar un ejercicio de auto-restricción, ser deferentes con el legislador y dejar que sea el parlamento el que tome la (última) palabra sobre un determinado tema.

Este argumento ha sido formulado en relación con el actual debate sobre la interrupción voluntaria del embarazo en Colombia. Según se dice, no solo se trata de que democráticamente el legislador es el llamado a resolver este tipo de desacuerdos. Además, se sostiene, solo en el Congreso se pueden expresar todas las posiciones, recopilar la información científica necesaria y tomar una decisión que consulte el pluralismo político y la diversidad de pensamiento sobre, por ejemplo, el aborto.

Se trata de un argumento muy poderoso que merece un alto grado de respeto. Sin embargo, en el caso de Colombia, esta propuesta dialógica ha sido formulada de manera parcial e incompleta. La visión dialógica del constitucionalismo mantiene que los tribunales deben cooperar con los demás poderes del Estado para resolver casos complejos de desprotección estructural de los derechos o de profundos desacuerdos sociales. En la versión del constitucionalismo dialógico débil, los tribunales pueden decir muchas cosas, pero siempre el parlamento o el ejecutivo tienen la última palabra sobre la interpretación de la Constitución, la protección de los derechos y la forma de desatar nuestras diferencias como sociedad.

Ahora bien, es importante indicar que esta es solo la mitad de la historia. El constitucionalismo dialógico, como se ha señalado varias veces por quienes lo hemos propuesto en Colombia desde hace varios años y frente a todo tipo de temas, es completo. Eso significa que, cuando existe un profundo desacuerdo social o una situación de desprotección estructural de los derechos, frente a la cual, tanto el parlamento como la administración mantienen un reiterado silencio, los tribunales pueden tomar la palabra. Por una parte, mediante nudges, los jueces pueden incentivar o exhortar a los demás poderes del Estado para que abandonen sus cargas de inercia y resuelvan el desacuerdo. Si el silencio persiste, los tribunales pueden abrir escenarios deliberativos (audiencias, intervenciones, consultas) y tomar una decisión que resuelva de fondo el desacuerdo. También se pueden combinar estas dos opciones: ofrecer una alternativa para resolver el desacuerdo que se consolidará si el parlamento no ofrece una salida constitucional cualificada en un periodo determinado. Esta fue la opción que eligió la Corte Constitucional de Corea del Sur en el año 2019 frente al mismo tema: dar un año de espera al Congreso para que se reformara la ley que penalizaba el aborto. Si transcurrido ese periodo no se reformaba la ley, esta se expulsaría del ordenamiento jurídico.

Desde luego, tanto el legislador como el ejecutivo pueden diferir de la decisión de fondo adoptada por los jueces. En esos casos, tienen a su alcance las medidas necesarias para contestar la decisión del tribunal: legislar en sentido contrario o aprobar una reforma constitucional que reaccione frente a la sentencia judicial. Lo único que no es dable es que, ante su propio y prolongado silencio, el legislador o el ejecutivo acusen a la Corte de haber tomado la palabra cuando no le correspondía. No se trata del argumento según el cual quien calla otorga, sino de que la protección de los derechos no puede quedar librada a la inercia de todos los poderes del Estado. Como diría Owen Fiss, la Corte debe hablar y debe hacerlo para contestar de fondo todos los argumentos que le han sido planteados.

En muchos casos ocurre que los jueces resuelven el desacuerdo y no hay una respuesta ni del legislador, ni del parlamento. Frente a este tipo de situaciones, es razonable pensar que el legislador ha preferido que sea el tribunal el que asuma la carga política de resolver un desacuerdo que dividía profundamente al electorado.

Lo que esto quiere decir es que el constitucionalismo dialógico completo implica que los jueces también pueden tener la última palabra sobre casos como la interrupción voluntaria del embarazo. No hay un coste sino un beneficio democrático cuando los tribunales asumen esa deliberación, se abren las puertas de los tribunales a la ciudadanía, se genera un profundo debate nacional y, finalmente, el juez adopta una decisión. Por el contrario, el mayor coste democrático ocurre cuando todos los poderes del Estado caen en la inercia, en la estrategia política de evitar discusiones divisivas o de fragmentar la deliberación mediante la elusión de los aspectos sustanciales del desacuerdo. Cuando esto último sucede, todos los poderes del Estado sufren una mengua de su legitimidad democrática y social porque el ciudadano les percibe como lejanos e incapaces de enfrentar el rol que les corresponde dentro del sistema democrático.

Como si lo anterior fuera poco, cuando se trata de un desacuerdo social que involucra casos de graves de violaciones a los derechos fundamentales, el minimalismo de los tribunales, del legislador y de la administración solo conduce a una mayor desprotección de los derechos y a aumentar la gravedad del problema social y del desacuerdo. Pasarán muchos años de inercia y el problema social seguirá allí. Por eso es mejor asumir el constitucionalismo dialógico completo y esperar que, cada vez que el desacuerdo se encuentre sobre la mesa de los tribunales, estos jueguen su rol dentro del sistema democrático y decidan de manera que ofrezcan una solución o impulsen a los demás poderes del Estado a ocuparse de la materia.