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Icon-S Colombia Skip Navigation Linksopinion-respuesta-a-roberto-gargarella-sobre-waldron-en-bogota Opinión: Respuesta a Roberto Gargarella sobre Waldron en Bogotá

​Opinión:
Respuesta a Roberto Gargarella sobre Waldron en Bogotá

Jorge Ernesto Roa Roa
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia y secretario general del capítulo Colombia de ICON-S
@JorgeRoaRoa


En agosto de 2019, la Revista Derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia publicó un artículo que escribí a propósito de las conferencias de Jeremy Waldron durante su visita a Bogotá en 2017. Aprovecho para agradecer al equipo editorial de la RDE de ese momento por aceptar la publicación mi de artículo y a los árbitros por comentarlo y sugerir correcciones que, sin duda, lo mejoraron.

Desde luego, el artículo no se centra en lo dicho por Waldron en Bogotá, sino que su visita es una excusa estupenda para ofrecer una respuesta en clave latinoamericana a las ideas de Waldron sobre el control de constitucionalidad. En su blog, Roberto Gargarella ha escrito una crítica dura pero justa sobre mi artículo. Lo primero que me nace es agradecer a Roberto por comentar el artículo y AGRADECERLE (CON MAYÚSCULAS) porque desde siempre ha tenido la generosidad de tomarse en serio todas mis reflexiones y dedicarles el tiempo que hiciera falta. ¡Eso me ha permitido aprender (y aprovecharme) mucho de él!

Sin embargo, como suele ocurrir con los comentarios sobre libros o artículos, estos al final se refieren: i) al tema sobre el que se ha escrito el artículo, ii) a la forma como el comentarista entendió el artículo y iii) a aspectos adicionales que no estaban en el libro o artículo comentado. Estoy en desacuerdo con Roberto Gargarella en relación con estos tres aspectos respecto de su comentario a mi artículo Jeremy Waldron reflexivo en Bogotá. Por esa razón, me referiré a mi desacuerdo con su forma de entender las reflexiones actuales de Waldron sobre el control de constitucionalidad, su interpretación de mi artículo y la posición que me atribuye frente al rol de la Corte Constitucional de Colombia en el proceso de paz.

1. Waldron reflexivo en Bogotá: ¡el que quiera ver, que vea!

El punto de partida de Roberto es que, durante su conferencia en la CCC, Waldron insistió en su versión dura frente al control de constitucionalidad. A mi juicio esto no es cierto tanto si se analizan las modulaciones y precisiones de Waldron a su crítica desde Law and Disagreement hasta el core of the case como si se atiende a lo dicho en su conferencia en Bogotá.

En mi lectura, Waldron viene en reversa desde su posición más dura hacia posturas más conscientes de la imposibilidad de formular un ataque generalizado y contundente al control de constitucionalidad. Sin duda, hay una gran distancia entre el Waldron de L&D que nos decía que el control de constitucionalidad “parece casi un insulto” frente al mismo Waldron del core of the case que deja indemne el weak judicial review y que condiciona su crítica a la satisfacción de una serie de condiciones demasiado exigentes, no para las sociedades latinoamericanas, sino para los sistemas políticos del norte global. Que allí hay una precisión, aclaración o modulación que restringe (en mucho) la potencia del ataque waldroniano al judicial review y que abre espacio para pensar en formas en las cuales el control de constitucionalidad puede fortalecer la democracia son dos premisas que han permitido difundir las propias ideas de Waldron y encontrarlas valiosas fuera de unos cuantos países. Waldron llama a esto una evolución en su teoría y en la entrevista que le hicieron los queridos amigos Leonardo García y Vicente Benítez describe el punto central de su evolución de la siguiente manera:

Tercero, los principios democráticos no se reducen necesariamente al valor de la legitimidad política. En ciertos casos, las características intrínsecas de los tribunales constitucionales como su carácter reflexivo y su decoro, o el rol de la constitución y el respeto por el Derecho, ayudan a generar otra suerte de legitimidad. La evolución de mi pensamiento sobre el control constitucional trata de hacer mucho más evidentes o explícitos esos tres elementos o condiciones.

Pero veamos lo dicho en Bogotá. En este punto, coincido con Roberto en que Waldron no tenía razones para ser más moderado frente a las juezas y jueces de la CCC. Por esa razón, entiendo que todo lo que dijo allí corresponde a lo que ahora piensa sobre el judicial review en países como Colombia. Sin duda, encuentro un Waldron mucho más moderado: i) no le satisfacen ninguna de las ideas que fundamentan la compatibilidad del control de constitucionalidad con la democracia, pero ii) acepta que hay muchas vías para conciliar la democracia con el judicial review que le parecen interesantes (i.e. representación deliberativa), iii) propone que la Corte cambie su sistema de mayorías para que el proceso de control de constitucionalidad dignifique las credenciales democráticas de la ley (aquí Waldron confunde la fórmula thayeriana con mayorías en la votación dentro del tribunal, pero eso puede ser objeto de otro cometario), iv) invita a que los jueces asuman una interpretación formalista de la Constitución que cuide que el tribunal no intervenga en political questions y construya una jurisprudencia menos sustantivista para evitar sustraer debates del ámbito de la política y v) finaliza con una confesión: está en un momento de reflexión y afirma que veinte años atrás simplemente habría venido a decir, como en efecto lo hacía entonces, el control de constitucionalidad está mal, mal, mal.

Sin duda, hay una gran distancia entre, por una parte, la idea de que el control de constitucionalidad es a tal punto incompatible con la democracia que resulta casi insultante y, por otra, la proposición según la cual los jueces pueden salvar sus propias credenciales democráticas si, además de algunos ajustes institucionales, se toman en serio la dignidad democrática de la ley. Eso implica, según dijo Waldron, que antes de invalidarla logren una mayoría, por ejemplo, de 7 sobre los 9 magistradxs del tribunal.

Pienso que no hay demérito alguno en el hecho de que Waldron haya precisado el alcance de su crítica y que haya asumido una postura contemporánea más abierta a un debate contextual y propositivo. Por el contrario, me parece que habla bien de él que no se atrinchere en unas cuantas proposiciones inmutables y abyectas elaboradas dos décadas atrás frente a críticas bien razonadas y constructivas que se han formulado a sus ideas sobre el judicial review en todos estos años. El talante reflexivo de Waldron debería ser un ejemplo para que reconozcamos que no es que tenga unas cuantas dudas, sino que Waldron ha dado unos pasos atrás o al costado y que está bien que lo haya hecho y que lo haga cada vez que se enfrenta al análisis de sociedades diferentes a las que suelen ser objeto de su estudio.

2. No es fulminar o sacar del juego, es debatir en concreto y contextualmente


Sobre lo que Roberto llama “la estrategia” de mi artículo que, según él, consiste en afirmar que Waldron no tiene nada valioso que decirnos porque no se satisfacen las condiciones core of the case debo indicar que hay un malentendido que me corresponde aclarar.

En primer lugar, considero que Waldron es uno de los autores que con mayores virtudes ha avanzado en la reflexión sobre la justicia constitucional y la democracia. No solo eso. Creo que uno de los avances más importantes del derecho constitucional latinoamericano de las últimas tres décadas es que hemos tenido una reflexión (ajena para algunos! superada para otros!) sobre la legitimidad democrática de nuestros sistemas de justicia constitucional. Y además, hemos tenido esas reflexiones parados en hombros de gigantes debido a la difusión de ideas muy valiosas, como las de Waldron. Eso ha sido así gracias a que ha habido importantes constitucionalistas que han puesto la mirada global para entender procesos latinoamericanos. En mi opinión, en este ámbito Roberto Gargarella es el interlocutor más valioso con el que podemos contar en América Latina y a quien más debemos esa amplitud de miras.

Entonces debo indicar que no escribí un artículo sobre Waldron en Bogotá para decirle a los lectores: “no lo escuchen, no tiene nada que ver con nosotros”. ¡¡¡Por el contrario!!! Lo escribí y le puse ese título porque creo que lo que Waldron dijo en Bogotá es muy relevante para el debate global sobre el judicial review y porque, como afirmo en el texto: debemos aspirar a ser una sociedad core of the case. Además, allí indico textualmente que la tesis central de mi artículo: 

no implica que las ideas de Waldron no deban ser tomadas con seriedad o que se pueda prescindir de una voz tan relevante cuando se trata de discusiones sobre democracia, desacuerdos y justicia constitucional. Lo que esa tesis sugiere es que el propio Waldron estaría de acuerdo en revisar (¡reflexionar!) el alcance de su crítica cuando se enfrenta a condiciones sociales, políticas e institucionales como las de la mayor parte de los Estados del Sur Global.

No veo entonces cómo se puede inferir que mi punto es sacar del juego a Waldron. Ahora bien, si esta aclaración no fuera suficiente, creo que es importante indicar algunas cosas más: i) yo mismo advierto que no hay ninguna virtud en usar un “fast track” para sacar a Waldron del juego con la simple comprobación (check list) de que nuestra sociedad no satisface las condiciones del core of the case; ii) toda la segunda parte del artículo está dedicada a pensar (con Dixon y Fallon) cómo podría contribuir el control de constitucionalidad a fortalecer la democracia en presencia de las condiciones del core of the case. Es decir, de qué manera se pueden tomar en serio esas condiciones y por qué se debería mantener el control de constitucionalidad incluso en un sistema político waldronianamente bien ordenado. Finalmente, iii) en Control de Constitucionalidad Deliberativo dedico tres capítulos a pensar cómo puede ayudar el control de constitucionalidad abierto a los ciudadanos a construir una sociedad core of the case. De manera que, insisto, debo aclarar que no se trata de sacar a Waldron del juego sino de ubicar adecuadamente el campo en el que se desarrolla la discusión.

Sobre esto último, además diría lo siguiente: si en Estados Unidos y Europa le reclaman a Waldron que haya elegido bien (estratégicamente) sus ejemplos para mostrarnos cómo puede funcionar el Parlamento y le increpan que incurre en una falacia de asimetría al comparar la mejor (y excepcional) versión de la deliberación parlamentaria frente a la peor versión de la deliberación judicial ¿no tenemos acaso suficientes razones desde América Latina para levantar la mano y pedir también a Waldron (y a los waldronianos) que miren el funcionamiento real de nuestras instituciones antes de acusarnos de “sacarlos del juego” por reclamar un debate menos abstracto y más contextual? Se trata de una pregunta formulada no desde el orgullo de haberse salvado de una crítica al judicial review por no satisfacer el core of the case sino desde la angustia por encontrar vías para construirla sin sacar del juego, en cambio, la opción del control de constitucionalidad.

La idea de que estos debates tienen mucho que ver con el contexto ha sido formulada desde distintos frentes. Tushnet, por ejemplo, invita a esa reflexión contextual para saber si es mejor el constitucionalismo popular o el judicial. Pero ahora me interesa que sea el propio Waldron el que levante la mano y diga expresamente que hay una modulación y que el contexto es importante: “Así que la modulación en mi teoría de la objeción democrática al control judicial no significa que yo crea que este tipo de control está bien en todos los contextos. Se trata de un poder circunstancial, con lo cual la objeción es más fuerte en algunos casos que en otros”.

3. La CCC, el proceso de paz y la voluntad igualitaria


Roberto afirma que, basado en mi artículo, puede inferir que yo estoy a favor del rol de la CCC frente al plebiscito y la refrendación del acuerdo de paz. Sobre este tema no digo nada en el artículo que Roberto comenta, pero sí he defendido algunas cosas en otros textos.

Lo más relevante sería lo siguiente: i) estuve a favor del proceso de paz y desde allí hice una crítica fuerte al diseño del proceso de refrendación, en especial, al costo deliberativo de una consulta mal organizada, sin tiempo, apresurada, con mucho espacio para la mentira y desorientada. Si sirve de algo, todo eso lo escribí y publiqué antes de que se realizara el plebiscito (Retos constitucionales del proceso de paz), incluso antes de que la CCC avalara la configuración de ese proceso de refrendación. ii) Después del plebiscito, con los resultados y otros elementos que ocurrieron antes de la consulta, reafirmé mi crítica a esa consulta por su debilidad deliberativa y porque no permitía un consentimiento electoral cualificado e informado (se publicará en Tirant lo Blanch 2020 bajo el título “Redes sociales, justicia constitucional y deliberación pública de calidad: lecciones del plebiscito por la paz en Colombia”). iii) De nuevo, desde al apoyo al proceso de paz, cuestioné la idea de la refrendación popular indirecta que le sirvió a la Corte (¡y a todos!) para avanzar a la fase de implementación. iv) propuse un test para controlar las normas aprobadas por medio de ese fast track y v) defendí la decisión que recuperó parcialmente (e insatisfactoriamente) la deliberación parlamentaria en el marco del fast track. Por estos dos últimos puntos, todavía cuando coincidimos con Rodrigo Uprimny en algún foro o seminario, aprovechamos para recuperar nuestro desacuerdo sobre la interpretación de esa sentencia. Yo la sigo defendiendo porque entiendo que la Corte trató de recuperar el sentido de lo que había sido votado en el plebiscito y porque evitaba el excesivo presidencialismo que rodeó la implementación del proceso de paz. Entonces, desde el apoyo al proceso de paz, quizá estoy más cerca de la defensa de la igualdad democrática de lo que Roberto señala. 

4. Secuelas del comentario de Roberto Gargarella: sus comentaristas y la entrada del amigo Heber Joel Campos


Uno de los comentarios al post de Roberto me recordó que en la mayor parte de los seminarios del área de filosofía de la UPF surgían con recurrencia dos críticas a las valientes ponentes que realizaban sus presentaciones en ese foro severamente crítico: i) utilización de argumentos empíricos para rebatir premisas normativas (o visceversa) y ii) confusión de las razones de legitimidad con las razones de justicia. Yo me aprovechaba de esa recurrencia para gastar bromas fraternas a los colegas del área de filosofía: “¿hoy a quién le correspondió formular cada una de esas críticas?”.

En efecto, uno de los comentarios al post de Roberto sugiere que incurro en el primer error (utilizar premisas empíricas para rebatir las tesis normativas de Waldron). Confío en que lo dicho aquí en la primera parte de la respuesta sirva para explicar que definitivamente no es así: no pretendo refutar a Waldron con los datos que ofrezco sobre Colombia. Esta información me sirve para, con Waldron, saber si tenemos una sociedad core of the case. Para refutarle uso argumentos normativos tanto en la segunda parte del artículo como en los demás capítulos de Control de Constitucionalidad Deliberativo.

También el querido Heber Joel Campos apunta una crítica a mi artículo relacionada con que los jueces podrían actuar contra la protección de los derechos, mostrar un compromiso con elementos conservadores y avanzar una agenda menos progresista como la que él considera ha avanzado el Tribunal Constitucional de Perú. Apuntaría varias cosas: i) la verdadera defensa del control de constitucionalidad (y en esto coincido con Waldron) se debe realizar sin pensar en los resultados. No podemos caer (Joel no lo hace) en una defensa del control de constitucionalidad que protege los valores o las promesas democráticas que nos gustan. Les ocurrió en Estados Unidos a los defensores de la Corte Warren que argumentaron a favor del judicial review y luego su defensa sirvió a propósitos conservadores.  ii) Es cierto que un tribunal podría avanzar una agenda contraria a la protección de los derechos y por eso Fallon invita a pensar que el control de constitucionalidad es una sobreprotección adicional a la que debe ocurrir en el Parlamento. Pero, desde luego, incluso un sistema con sobreprotección de derechos puede fallar tanto en el Parlamento como en el tribunal, tal y como lo sugiere Heber Joel. iii) En acción pública de constitucionalidad a debate y en Control de Constitucionalidad Deliberativo confío en que la conexión del ciudadano con el control de constitucionalidad a través de la acción pública sirva (aquí me apoyo en Owen Fiss) para que la agenda del tribunal se conecte con la agenda ciudadana. De nuevo, no se garantizan los resultados, pero creo que hay buenas razones para pensar que es mejor tener esa conexión con los ciudadanos que confiar la agenda del control de constitucionalidad a unos cuantos funcionarios (como en casi toda Europa), los partidos políticos (como en Brasil) o a las minorías parlamentarias (de nuevo en Europa).

Finalizo con la gratitud a los amigos y, como dice Roberto, la seguimos…

Opinión: Respuesta a Roberto Gargarella sobre Waldron en Bogotá