Róbinson Úsuga Henao
Colaborador / Proyectos de Investigación
En el actual entorno de globalización, los gobiernos promueven la inversión extranjera como estrategia para generar crecimiento económico. Para esto se diseñaron instrumentos jurídicos que hacen parte de los tratados de comercio. Dichos instrumentos, conocidos como “capítulos de protección a inversiones” o “acuerdos bilaterales recíprocos de protección de inversiones”, suponen que el Estado otorga un régimen de igualdad o favorabilidad al inversionista extranjero.
En caso de incumplimiento, el inversor puede entablar demandas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial, con sede en Washington. Conocido como arbitraje internacional de inversiones, este esquema lo analizó José Alberto Toro Valencia, profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, en su tesis doctoral La autoridad privada en la gobernanza global.
Las oficinas globales de abogados en el régimen del arbitraje internacional de inversiones del Ciadi. Los casos arbitrales derivados de la crisis Argentina. En dicha investigación demostró la presencia e influencia en la administración de agendas, temas y asuntos globales por parte de autoridades de naturaleza privada, es decir, poderosas firmas de abogados. Para Toro, este esquema debe modificarse.
En la siguiente entrevista argumenta las razones a partir de los hallazgos de su tesis doctoral.
¿Qué características tiene este arbitraje internacional de inversiones?
Que los Estados pueden ser demandados, pero no pueden demandar. Siempre van a ser la parte pasiva de este proceso internacional. A las decisiones de los árbitros se les llama laudos arbitrales. Y es evidente que desde este esquema se limita mucho el actuar del Estado.
¿En qué sentido?
Cuando un Estado profiere una medida interna, como una regulación ambiental o usos del suelo, la compañía extranjera puede alegar que hay una violación de las garantías contempladas en el tratado y entablar una demanda internacional.
¿Y cómo operan las oficinas de abogados en estos casos?
Son contratadas por las compañías inversoras cuando quieren demandar al Estado. Y en muchas ocasiones algunos de los socios de estas firmas privadas de abogados son designados como árbitros en los tribunales de arbitraje para resolver las disputas asociadas con inversión. Así los abogados se constituyen en autoridades privadas que no solamente representan a las
compañías, sino que al mismo tiempo gestionan el sistema cuando son designados como árbitros.
¿Cuál es la función del Ciadi del Banco Mundial?
Administra los arbitrajes. Llama la atención que hay un interés particular de quienes ofician como árbitros. ¿Cuál? Que el sistema se siga manteniendo. Que decidan a favor o en contra del Estado, ya es otro asunto.
¿Cómo se crean los tribunales que administra el Ciadi?
Son tribunales ad hoc que destinan a tres abogados para que oficien como árbitros. Esos tribunales de arbitraje se constituyen para resolver cada disputa y, tras gestionar un encargo, se disuelven una vez emiten la decisión (laudo arbitral). Son distintos tribunales, tantos como sean los casos concretos. Yo por ejemplo me ocupo de 37 de estos, relacionados con la crisis argentina de comienzos de este siglo.
¿Por qué el caso argentino es emblemático para hablar de este tema?
Cuando en 2001 tuvieron esa crisis económica que les llevó a cambiar su sistema de convertibilidad cambiaria –que supuso restricciones a la salida de capitales–, entonces las compañías que habían participado en la privatización masiva que el país hizo en los años noventa no podían transferir las regalías. Y un número significativo de ellas demandaron al Estado
argentino. Cada proceso fue distinto y se constituyó un tribunal por cada uno. Ante el Ciadi la mayoría.
“En muchas ocasiones algunos de los socios de estas firmas privadas de abogados son designados como árbitros en los tribunales de arbitraje para resolver las disputas asociadas con inversión”.
¿Cómo operan esos tribunales? Existen de forma abstracta, con reuniones virtuales. Y finalmente profieren una decisión en la que se condena o no se condena al Estado.
Esa es una idea generalizada. En la investigación encontré que esto no es tan cierto. Podemos decir que estamos en un punto de equilibrio.
Creo que a los árbitros también les importa que el sistema no se deslegitime. No son ciento por ciento ‘prejuiciados’ contra el Estado.
Se observa que este procedimiento sirve para proteger las inversiones privadas en los Estados, pero ¿qué instrumentos tiene este para demandar a una compañía por daños al medio ambiente o violaciones a los Derechos Humanos?
Ahí no existe un equilibrio en términos de responsabilidades. Al menos en la dimensión internacional. Y ese es uno de los mayores cuestionamientos. El esquema no dispone de tribunales para eventos en que las compañías sean las que generen daños, como violaciones a los derechos laborales, Derechos Humanos o afectaciones ambientales. Esto
demuestra que el sistema es excesivamente favorable al inversor.