A resolver este planteamiento se dedicó un equipo de la Universidad EAFIT conformado por Norma Nieto Nieto y Esteban Isaza Ramírez –profesores e integrantes del grupo de investigación Justicia & Conflicto, adscrito a la Escuela de Derecho– y por Daniel Cuartas Rocha, asistente de investigación del Departamento de Economía. Ellos contaron con el apoyo de 12 estudiantes de últimos semestres del pregrado en Derecho, quienes pertenecen al semillero de investigación en Derecho Societario.
Este grupo interdisciplinario utilizó las herramientas de la microeconomía para el análisis del derecho societario. Así construyeron un modelo para el tratamiento de la información y la obtención de los resultados.
Modelo simple y ágil
Para comenzar a responder el interrogante, los investigadores se basaron en los siguientes elementos que se deben tener en cuenta a la hora de constituir una sociedad: la configuración del capital, la forma de administración y dirección, el nivel de riesgo patrimonial que asumen los participantes y las causas o razones que pueden llevar a la extinción legal o liquidación.
En este proceso se aliaron con la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, que tiene la custodia de las bases de datos de las sociedades constituidas en esta parte del país.
El estudio abarcó los años 2012 y 2013. De 11.058 sociedades constituidas en ese lapso en Medellín, la profesora Nieto explica que tomaron una muestra representativa de 700 para analizar el documento de constitución (escrito privado o escritura pública) y extraer datos relevantes vinculados a variables, que permitieron caracterizar la relación entre los elementos legales elegidos de la ley y los incentivos que representan para los empresarios.
Para el grupo de investigadores no hubo sorpresa en concluir que la mayoría de los nuevos empresarios eligieron el modelo de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), creada por la Ley 1258 de 2008, debido a que el proceso para crearla, operarla en el mercado y liquidarla es más sencillo y menos costoso comparado con las exigencias para los otros cinco tipos societarios disponibles en la ley colombiana.
Las SAS pueden conformarse por un constituyente único, no requieren de un objeto determinado –cualquier acto lícito de comercio es suficiente para crearlas–. Pueden prescindir de la constitución de la junta directiva y ofrecen herramientas e instrumentos propicios para la precautelación del patrimonio familiar y la planeación sucesoral, mediante una estructura –con rasgos típicos de las sociedades de capitales– que incluye dispositivos que permiten la conformación cerrada útil a las sociedades más personalistas.
Al expedir la Ley, los proponentes anunciaban que la figura serviría tanto al pequeño como al gran empresario para adelantar sus emprendimientos, permitiría una atracción fuerte de la inversión extranjera y, en general, contribuiría a las variables macroeconómicas del país. Sin embargo, los hallazgos del proyecto muestran otra cosa, afirma la profesora Nieto. Sin duda, “los empresarios prefieren modelos basados en la simplificación y agilidad para acceder
a las figuras o beneficios de la ley”, señala Julián Mesa Gil, abogado de Estudios Jurídicos de la Secretaría General de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia (CCMA).
En este contexto, las SAS no solo resultaron atractivas para los empresarios, sino que, por ejemplo, al disminuir los trámites y los tiempos para crear una sociedad, en el último año jalonaron a Colombia en el escalafón del Doing Business. De esta manera, en 2016 el país subió dos casillas por encima de Chile y Perú, y se ubicó en el segundo lugar de Latinoamérica con las mejores condiciones para crear empresa después de México.
Modelo a seguir
El hecho de que las SAS sean tan fáciles de constituir, así como de liquidar y que la estructura de riesgo permita a los accionistas limitar su responsabilidad hasta el monto de sus aportes, las ha puesto en entredicho al punto de plantear si dichas características atraen la ilegalidad. Al respecto, la profesora Nieto
afirma que no y enfatiza en que el abuso del derecho puede surgir tanto en este modelo como en cualquier otro tipo de sociedades, el problema se debe más a “la actitud de los ciudadanos frente a la norma y a los abusos que eventualmente se concretan respecto de las formas asociativas”.
“Los empresarios prefieren modelos basados en la simplificación y agilidad para acceder a las figuras o beneficios de la ley”: Julián Mesa.
Por otra parte, desde la Cámara de Comercio el modelo es impulsado a tal punto que las únicas sociedades que pueden actualizar su registro por vía digital son las SAS. Esta institución les brinda apoyo “a través de documentos, investigaciones y conferencias. Para divulgar las normas, la Cámara realiza eventos para dar a conocer el modelo a los empresarios y son ellos quienes toman la decisión de acogerse a un modelo determinado”, acota el abogado Julián Mesa.
Para la Cámara de Comercio, esta investigación es de mucha utilidad para realizar estudios jurídicos y económicos. Específicamente, “los resultados permiten revisar el funcionamiento de este tipo de sociedades y sus reales aprovechamientos por parte del sector empresarial”, puntualiza el vocero de dicha institución.
Los empresarios
Parte importante de la investigación fue revisar el punto de vista del empresariado en cuanto a cómo recibieron la Ley 1258, por qué la eligen del abanico de posibilidades normativas que ofrece el sistema de derecho societario, qué herramientas no utilizan, entre otros aspectos.
Desde el punto de vista jurídico, se revisaron las sentencias de la Corte Constitucional, el debate por parte de los legisladores y la implementación por parte del Gobierno Nacional.
Los resultados señalan que los empresarios de todos los tamaños y sectores económicos asumieron las SAS como un modelo ajustado a lo que requerían para crear sus emprendimientos. Sin embargo, como cada norma trae su excepción, las sociedades que desarrollan objetos sociales propios del sector financiero y de vigilancia privada, por disposición de la Ley están obligadas a constituirse como sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, respectivamente.
En la muestra elegida para el estudio, la mayoría de constituciones de SAS provino de agencias de arrendamientos, constructoras, compraventa de vehículos, empresas de turismo y, en especial, aquellos que prestan servicios profesionales.
“Pudimos verificar una fuerte conexión entre la constitución de SAS y el autoempleo, principalmente en los casos de profesionales independientes como médicos, abogados y otros prestadores de servicios”, asegura la profesora Nieto.
Otro dato interesante es que muchas sociedades constituidas bajo otros modelos se transformaron en SAS por los incentivos, pero también para facilitar su liquidación. Otra curiosidad más es que ninguna SAS ha sido constituida con capital extranjero.
Por último, el abogado Julián Mesa afirma que los modelos societarios como las SAS “son temas que deben revisarse constantemente, pero más desde una visión crítica fundamentada en investigaciones como la realizada”. De hecho, los sistemas legales en el ámbito mundial, a medida que transcurre el tiempo, realizan revisiones “desde la dinámica del mercado, la economía y la técnica legal. El caso colombiano no es ajeno a esto y, en ese sentido, se puede realizar un ejercicio de revisión permanente”, concluye.