Esta es la principal conclusión de la investigación Vigencia del concepto de familia jurídica y de sus clasificaciones en el siglo XXI, que realizó la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT.
“Queríamos verificar si estas clasificaciones elaboradas en el pasado han cambiado tanto que hoy ya no se puede hablar de esas familias jurídicas”, dice María Virginia Gaviria Gil, investigadora de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT.
El estudio de la categoría de familias jurídicas se realizó con tres tipos de derecho: musulmán, occidental y socialista. Este último fue desarrollado por el semillero de investigación en Historia de Derecho y Derecho Comparado.
El Islam reivindica sus valores
El derecho comparado del siglo XX consideraba que el Islam y los Estados con población musulmana perdían influencia en el mundo por el proceso de occidentalización y por adoptar instituciones jurídicas occidentales.
Sin embargo, en los últimos años han surgido Estados islámicos como Irán y hay un choque con la cultura americana en países asiáticos y africanos, con población musulmana, para reivindicar sus valores y su derecho musulmán.
El derecho musulmán es inmodificable y se basa en la religión islámica: el Corán (contiene las revelaciones de Alá a Mahoma) y la Sunna (cuenta la vida de Mahoma). La investigación revisó las constituciones de 52 Estados con población musulmana importante para verificar si existen referencias al Islam y su derecho o si este está prohibido (caso Turquía).
Los casos más llamativos son los del norte de África, donde Egipto, Argelia, Libia, Túnez, Marruecos y Nigeria en los últimos dos años han tenido procesos políticos importantes como la Primavera Árabe –como se ha identificado en los medios las manifestaciones populares y políticas sucedidas en la región árabe desde 2011–, que los han llevado a defender el derecho musulmán en detrimento del occidental.
Aunque el derecho occidental pierde espacio, Alicia Betancourt Mainieri, auxiliar de investigación de la Universidad EAFIT, dice que aún se mezclan instituciones jurídicas musulmanas con el derecho occidental, ya que “muchos de estos países tienen formas particulares de gobierno: algunos tienen monarquía, pero permiten un parlamento”.
Socialismo en el siglo XXI: el caso de la ex URSS
El estudio del derecho socialista partió de las constituciones políticas rusas y soviéticas que existieron hasta los años ochenta. Los investigadores determinaron unas características constitucionales típicas de un Estado socialista como la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) durante el siglo XX, agrupadas en cinco temas: preámbulo de la constitución: invoca filosofía marxista; defiende propiedad colectiva, no privada; poder político: concentrado en una autoridad, no dividido como en occidente bajo parámetros liberales; reconocimiento de derechos fundamentales es restringido; y no acepta supremacía constitucional ni control de constitucionalidad de las leyes.
Luego, miraron las constituciones políticas de los 15 Estados que surgieron de la ex URSS a partir de 1991. Esto con el fin de observar si seguía vigente el ideal de familia jurídica socialista.
El análisis teórico concluyó que hay cambios fundamentales en los cinco temas citados: los preámbulos no invocan la filosofía marxista, se incluyen amplios catálogos de derechos y libertades, se acepta la separación de poderes, se reconoce la propiedad privada y, en su mayoría, las constituciones comparten la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad de las leyes.
Pero en la práctica la situación no es tan clara. “Hay países occidentalizados cuya pertenencia a la URSS nunca fue aceptada por la comunidad internacional y hoy tienen una constitución política similar a las de democracias occidentales, caso Lituania, Letonia y Estonia”, dice José Jaime Posada Molina, del semillero de investigación de Historia del Derecho y del Derecho Comparado. Y agrega: “Hay otros donde sigue vigente el régimen socialista a pesar de que su carta política reconozca principios liberales, la propiedad privada y que el mercado sea el método de asignación de recursos en la economía”.
Según el estudio, Ucrania y Bielorrusia han tenido un desarrollo económico importante, pero su situación política es bien distinta: mientras Ucrania es dirigida por el presidente Víktor Yanukovych y el primer ministro Yulia Tymosshenko, elegidos en 2010; Bielorrusia vive una dictadura desde que el presidente Alexander Lukashenco fue elegido en 1994. Lukashenco se ha perpetuado en el poder y mantiene un fuerte control de la propiedad privada, el comercio y la libertad de opinión (Medvedev 2006).
Los cambios del derecho occidental
Tradicionalmente durante el siglo XX se hablaba de dos familias occidentales, una romana germánica, llamada del Civil Law; y una anglosajona, llamada del Common Law.
La familia del Civil Law, de la cual Colombia hacía parte, fue identificada durante el siglo XX con unas características, la mayoría de las que ya no son aplicables a las realidades que hoy se viven. La primera característica del Civil Law es que tenía un derecho legislado y codificado. Pero hoy, aunque la ley sigue siendo muy utilizada para crear el derecho, también se acepta la existencia de precedentes jurisprudenciales emanados de los jueces.
El estudio encontró que en los casos donde aún se usan códigos, estos tienen una alta cantidad de legislación complementaria que desvirtúa la antigua noción de código y, en muchas ocasiones, modifica sus principios y conceptos básicos.
Otro punto que se observó del derecho occidental fue la división entre el derecho público y privado. Tradicionalmente se creía que esta era una característica clara del sistema Civil Law, que daba más importancia al derecho privado por considerarse más desarrollado, de mayor tradición histórica y un pilar fuerte del derecho moderno.
La investigación concluyó que en la actualidad esa división no es tan clara porque en la mayoría de países occidentales la constitución política es tan importante que ha empezado a traspasar sus fronteras hacia el derecho privado y ha cambiado la manera de interpretar y entender muchas normas del derecho privado.
“Los jueces constitucionales al interpretar la constitución política y revisar la constitucionalidad de las leyes, también han hecho que se relacionen cada vez más de cerca las normas de derecho público con las del derecho privado. Vemos que esta división no es tan clara como en el pasado”, dice María Virginia Gaviria. Otro tema examinado fue la influencia del derecho romano, base histórica del derecho occidental. La investigación reveló que pudo ser importante en ciertas áreas del derecho, pero cada vez pierde más espacios y es menos útil para entender las realidades modernas y las normas que hoy se crean.
“El último tema examinado fue el pluralismo jurídico. La mayoría de Estados occidentales hoy son plurales: aceptan otras formas de entender el derecho y crearlo. Por ejemplo, los países americanos aceptan los derechos indí- genas, los países europeos aceptan los derechos musulmanes o de los gitanos. Ninguno de estos derechos se pueden explicar a partir del derecho romano o de la tradición jurídica europea, sino que parten de nociones culturales distintas”, explica Gaviria.
Además de los resultados académicos de este estudio, con este se buscó promover la investigación entre los estudiantes. También se realizará una publicación en la Revista de Derecho de la Universidad del Norte, en el primer semestre de 2013.
Investigadores
María Virginia Gaviria Gil
Abogada y especialista en Derecho Administrativo, Universidad Pontificia Bolivariana. Magíster en Historia, Universidad Nacional de Colombia-Medellín. Profesora e investigadora, Escuela de Derecho, Universidad EAFIT. Entre sus investigaciones, se destacan: Historia del pensamiento filosófico jurídico en Colombia entre 1886-1956. Análisis de la influencia iusnaturalista y positivista y La historia del derecho en Colombia. Estado del arte y propuestas temáticas y metodológicas.
Más información sobre el investigador
José Jaime Molina Posada
Estudiante de Derecho. Fundó y es investigador del semillero de investigación en Historia del Derecho y Derecho Comparado. Monitor académico en 2011 de la materia fundamentos del derecho privado.
Más información sobre el investigador
Alicia Betancourt Mainieri
Estudiante de Derecho. Hace dos años y medio es auxiliar académica en la materia de historia de las familias jurídicas. Investigadora del semillero de investigación en Derecho de Familia. En 2012 publicó, en la revista de Derecho de la Universidad CES, un artículo sobre el presidencialismo en Colombia.
Más información sobre la investigadora