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EAFITInvestigaciónInvestigación / Revista Universidad EAFITRevista Universidad EAFIT 166Alertan sobre poder de firmas de abogados en la gobernanza global

Alertan sobre poder de firmas de abogados en la gobernanza global

​​​​​​​​José Alberto Toro Valencia, profesor de Derecho en EAFIT, llama la atención sobre la autoridad que están adquiriendo firmas privadas de abogados en la gobernanza mundial, específicamente en el arbitraje internacional de inversiones.​

​“En muchas ocasiones algunos de los socios de estas firmas privadas de abogados son designados como árbitros en los tribunales de arbitraje para resolver las disputas asociadas con inversión”.

Róbinson Úsuga Henao
Colaborador / Proyectos de Investigación

​En el actual entorno de globalización, los gobiernos promueven la inversión extranjera como estrategia para generar crecimiento económico. Para esto se diseñaron instrumentos jurídicos que hacen parte de los tratados de comercio. Dichos instrumentos, conocidos como “capítulos de protección a inversiones” o “acuerdos bilaterales recíprocos de protección de inversiones”, suponen que el Estado otorga un régimen de igualdad o favorabilidad al inversionista extranjero.​  

En caso de incumplimiento, el inversor puede entablar demandas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial, con sede en Washington. Conocido como arbitraje internacional de inversiones, este esquema lo analizó José Alberto Toro Valencia, profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, en su tesis doctoral La autoridad privada en la gobernanza global. 

Las oficinas globales de abogados en el régimen del arbitraje internacional de inversiones del Ciadi. Los casos arbitrales derivados de la crisis Argentina. En dicha investigación demostró la presencia e influencia en la administración de agendas, temas y asuntos globales por parte de autoridades de naturaleza privada, es decir, poderosas firmas de abogados. Para Toro, este esquema debe modificarse. 

En la​  siguiente entrevista argumenta las razones a partir de los hallazgos de su tesis doctoral.

¿Qué características tiene este arbitraje internacional de inversiones?
Que los Estados pueden ser demandados, pero no pueden demandar. Siempre van a ser la parte pasiva de este proceso internacional. A las decisiones de los árbitros se les llama laudos arbitrales. Y es evidente que desde este esquema se limita mucho el actuar del Estado. 

¿En qué sentido?
Cuando un Estado profiere una medida interna, como una regulación ambiental o usos del suelo, la compañía extranjera puede alegar que hay una violación de las garantías contempladas en el tratado y entablar una demanda internacional.

¿Y cómo operan las oficinas de abogados en estos casos? 
Son contratadas por las compañías inversoras cuando quieren demandar al Estado. Y en muchas ocasiones algunos de los socios de estas firmas privadas de abogados son designados como árbitros en los tribunales de arbitraje para resolver las disputas asociadas con inversión. Así los abogados se constituyen en autoridades privadas que no solamente representan a las
compañías, sino que al mismo tiempo gestionan el sistema cuando son designados como árbitros.

¿Cuál es la función del Ciadi del Banco Mundial?
Administra los arbitrajes. Llama la atención que hay un interés particular de quienes ofician como árbitros.  ¿Cuál? Que el sistema se siga manteniendo. Que decidan a favor o en contra del Estado, ya es otro asunto. 

¿Cómo se crean los tribunales que administra el Ciadi?
Son tribunales ad hoc que destinan a tres abogados para que oficien como árbitros. Esos tribunales de arbitraje se constituyen para resolver cada disputa y, tras gestionar un encargo, se disuelven una vez emiten la decisión (laudo arbitral). Son distintos tribunales, tantos como sean los casos concretos. Yo por ejemplo me ocupo de 37 de estos, relacionados con la crisis argentina de comienzos de este siglo.

¿Por qué el caso argentino es emblemático para hablar de este tema? 
Cuando en 2001 tuvieron esa crisis económica que les llevó a cambiar su sistema de convertibilidad cambiaria –que supuso restricciones a la salida de capitales–, entonces las compañías que habían participado en la privatización masiva que el país hizo en los años noventa no podían transferir las regalías. Y un número significativo de ellas demandaron al Estado
argentino. Cada proceso fue distinto y se constituyó un tribunal por cada uno. Ante el Ciadi la mayoría.

“En muchas ocasiones algunos de los socios ​​de estas firmas privadas de abogados son ​designados como árbitros en los tribunales ​de arbitraje para resolver las disputas asociadas ​ con inversión”.

¿Cómo operan esos tribunales? 
​Existen de forma abstracta, con reuniones virtuales. Y finalmente profieren una decisión en la que se condena o no se condena al Estado.

¿Bajo este esquema es posible que los Estados lleven siempre las de perder?
Esa es una idea generalizada. En la investigación encontré  que esto no es tan cierto. Podemos decir que estamos en un punto de equilibrio.​ 


¿Por qué cree que se logra ese equilibrio?
Creo que a los árbitros también les importa que el sistema no se deslegitime. No son ciento por ciento ‘prejuiciados’ contra el Estado. 

Se observa que este procedimiento sirve para proteger las inversiones privadas en los Estados, pero ¿qué instrumentos tiene este para demandar a una compañía por daños al medio ambiente o violaciones a los Derechos Humanos?

Ahí no existe un equilibrio en términos de responsabilidades. Al menos en la dimensión internacional. Y ese es uno de los mayores cuestionamientos. El esquema no dispone de tribunales para eventos en que las compañías sean las que generen daños, como violaciones a los derechos laborales, Derechos Humanos o afectaciones ambientales. Esto
demuestra que el sistema es excesivamente favorable al inversor.

¿Entonces es suficiente con el equilibrio de los laudos arbitrales? ¿No deberían también existir más garantías para que los Estados demanden a las compañías cuando fuese necesario?

Los “tribunales de arbitraje se constituyen para ​resolver cada disputa y, tras gestionar un encargo, se disuelven una vez emiten la decisión ​(laudo arbitral)”.


Creo que el mecanismo más adecuado es la creación de un tribunal permanente. La permanencia genera una estabilidad en decisiones que puede crear una jurisprudencia consistente. Este mismo tribunal también podría diseñar un esquema de responsabilidad internacional para las compañías, algo que también es necesario desarrollar.

¿Qué países han sido demandados ante el Ciadi, además de Argentina? 
Argentina es el Estado más demandado ante el Ciadi. Aunque también hay un número importante de casos relacionados con países de Europa Oriental, como República Checa, Hungría y Eslovaquia. También hay casos que involucran a Estados de Oriente Medio.
 
¿Los Estados pueden retirarse del sistema?​​​
Sí, cumpliendo cierto procedimiento. Ecuador, Bolivia y Venezuela se retiraron cuando empezaron a presentarse demandas contra estos.

¿Por qué los Estados se mantienen en ese esquema?
Porque lo consideran un sistema de promoción de inversiones. Ecuador, Bolivia y Venezuela se hicieron a un lado porque ese retiro también era concordante con la política exterior y económica que han  venido asumiendo.

¿Entonces estos tribunales pueden interpretarse como formas para mantener ciertos modelos económicos en los países? 
Sí, efectivamente. Porque la creación de ese tribunal obedece a una mirada de desregulación, de privatización, de liberación de las economías, de promoción de la inversión extranjera. Entonces es una herramienta para que ese régimen concebido de esa forma, funcione.

¿Qué es lo que más destaca de lo que encontró?
Que la división entre lo interno y lo internacional es cada vez menor. Que el viejo concepto de soberanía de los Estados termina siendo un mito. 

¿Pero los Estados también pueden contar con abogados que los defiendan ante esos tribunales?  
Sí. Allí hay mucha discusión. Hay quienes dicen que algunas de esas oficinas de abogados también se constituyen para defender a los Estados, y eso es parte del mantenimiento del sistema. Pero yo creo que el escenario ideal es que los Estados constituyan sus propios equipos de defensa a partir de sus funcionarios. En Colombia se habla de la Oficinade Defensa del Estado. Pero creo que aún sigue en una fase muy incipiente. Hay pocos abogados que manejen estos asuntos.

¿Y cómo ve a Colombia en este tema? 
El país no ha tenido hasta el momento una sola demanda arbitral, pero la demanda que perdió con Nicaragua ante La Haya y las condenas que ha recibido por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos evidencian falencias del Estado en la gestión jurídica internacional de su defensa. 

Si Colombia no ha sido nunca demandada, ¿significa que este es un país confiable para los inversores extranjeros?​
En la mayoría de gobiernos, desde Gaviria en 1990, prácticamente se ha visto como una política estatal la liberación de la economía y la inserción en estos flujos liberales de mercado. Si no nos han demandado es porque para el capital extranjero
hemos sido confiables.​
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Estudio del derecho internacional, cada vez más relevante​

Para María Alejandra Calle, docente del Departamento de Negocios Internacionales de EAFIT y experta en gobernanza global y medio ambiente, el creciente protagonismo de organizaciones privadas en la gobernanza mundial es un fenómeno relativamente nuevo. Las oficinas de abogados son apenas un nodo en esa red. “Y no solamente acompa- ñan en la resolución de disputas, sino que también fungen como negociadores y asesoran a las empresas privadas antes de un tratado o acuerdo comercial”, explica. Por su parte, para Carolina Vásquez Arango, doctora en Derecho y docente de la Universidad de Antioquia, “tradicionalmente ha habido pocos doctrinantes y litigantes en la materia. Y es precisamente por esto que siempre que Colombia se enfrenta a un litigio ante un tribunal internacional, bien sea jurisdiccional o arbitral, debe contratar abogados extranjeros. No podemos dejar en manos de extranjeros la defensa de nuestros intereses en los diferentes foros internacionales. Aunque esto está cambiando y el estudio de esta rama del derecho cada vez despierta mayor interés en Colombia, pues su relevancia es indudable en la actualidad”, afirma.​

Investigador

José Alberto Toro Valencia ​

Abogado, Universidad Pontificia Bolivariana; LL.M. en International Legal Studies, American University (Washington, EE. UU.), y PhD en Derecho, Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (España). Profesor del área de Derecho internacional e investigador del grupo de investigación Derecho y Poder. Áreas de interés: gobernanza global y autoridad privada en la gestión de los asuntos globales; relaciones entre el Derecho internacional económico y el Derecho internacional de los Derechos Humanos.​  
M​ás información sobre el investigador​​

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Última modificación: 24/03/2017 16:56