Claudia Bedoya Madrid
Colaboradora
Cuando un contribuyente omite su obligación de consignarle a la Dian el dinero que retuvo por concepto de IVA y retención en la fuente puede ir a la cárcel porque así lo estable el Código Penal colombiano.
En estos casos el agente retenedor, como se le conoce técnicamente, no consignó el dinero, pero el Estado conoce exactamente el monto de lo que ese contribuyente le adeuda.
Precisamente, porque es imposible ocultarle al Estado el monto de dicha obligación y negarse a responder por la consignación de los dineros retenidos, desde hace varios años el abogado Ricardo Echavarría Ramírez se ha dedicado a estudiar esta problemática.
La protección a la hacienda pública en el derecho penal colombiano es el nombre de la investigación de Echavarría, docente del Departamento de Derecho de EAFIT, en la que analiza el fraude a la hacienda pública en Colombia y la regulación que se encarga de prevenirla y reprimirla, concretamente en el ámbito penal.
“Lo que hace el país es equivocado porque está disponiendo de todo el aparato jurídico (fiscales, jueces penales) para forzar un cobro que podría hacer el Estado por la vía administrativa”. Ricardo Echavarría.
Al respecto, este abogado penalista plantea que la estructura que tiene el país para proteger los ingresos del Estado no es adecuada para enfrentar el delito de omisión de agente retenedor.
Con base en el análisis jurídico sobre la protección a la hacienda pública, el docente afirma que el país está recurriendo al derecho penal en situaciones en las que no debería ser necesario este recurso.
Por eso, para que el Estado reciba adecuada y oportunamente los ingresos que le corresponden, el profesor Echavarría considera que se requieren otros mecanismos diferentes al derecho penal para controlar el fraude a la hacienda, por ejemplo, los mecanismos de sanción administrativa.
De hecho, con base en los análisis comparados con países que tienen consagrados delitos tributarios como Alemania, España, Inglaterra, Estados Unidos, Chile y Perú, este abogado ha encontrado que la regulación requiere mucho más de lo que exige en Colombia el delito de omisión de agente retenedor para justificar y legitimar la intervención del derecho penal.
Ser o no ser delito
En este sentido, el investigador Humberto Lozano Sanabria, magíster de la Universidad Nacional de Colombia, cree que “el Código Penal colombiano debería sufrir una reforma en cuanto a la introducción de un título denominado hacienda pública en el que se sistematicen los delitos, como la omisión del agente retenedor o recaudador y la evasión fiscal, así como la necesidad de tipificar otras conductas que afectan un bien jurídico tan importante, no solo para el Estado colombiano, sino también para la sociedad”.
Lozano afirma además que “esto permitiría una mejor comprensión de los delitos señalados y el desarrollo de una doctrina, tanto de la parte general como de la especial del derecho penal, al igual que la introducción de la especialidad del derecho penal tributario en nuestro medio”.
La preocupación por la protección de la hacienda pública también desvela a Santiago Rojas, director de la Dian, quien tras varios esfuerzos realizados considera que el impuesto complementario de normalización tributaria, al concluir junio de 2015, permitió que los colombianos declararan activos por 2,8 billones de pesos y alcanzara un recaudo de 280.000 millones de pesos para consolidarse como un mecanismo efectivo para la lucha contra la evasión.
Al respecto, el profesor Echavarría considera que, en efecto, la intervención del derecho penal no puede suponer un costo mayor que el producido por la ejecución del delito. “Si fuera por el hecho de tener normas y penas altas, ya deberíamos vivir en una sociedad más segura que en la que vivimos”, acota.
¿Sancionan deudas?
La sanción penal a la defraudación tributaria debe suponer algo diferente a sancionar deudas. Por eso la clave está en el adecuado diseño de la legislación penal como uno, entre muchos, de los mecanismos de protección a la hacienda pública.
“En algunos casos, probablemente, sea más costoso tramitar el proceso penal que proceder con el cobro de cuentas”. Ricardo Echavarría.
“El hecho de responder afirmativamente a la pregunta de si el derecho penal debe intervenir para sancionar el fraude tributario porque es una conducta grave, no significa que se debe actuar de cualquier manera. Ahí es donde encuentro realmente insatisfactoria la situación que tenemos, no porque no deba ser delito defraudar al Estado y evadir impuestos, sino porque la estructura normativa para proteger esos ingresos debería ser distinta a la que hay por la vía del derecho penal”, afirma el investigador Echavarría.
El profesor advierte que en el caso del delito de omisión de agente retenedor hay un desequilibrio porque muchas veces algunas infracciones tributarias son más lesivas para los ingresos del Estado, que lo que supone dicha omisión.
“Algunas infracciones tributarias exigen elementos de ocultación o de fraude. En el delito de omisión de agente retenedor, generalmente lo que se sanciona es la no consignación de unos dineros que han sido retenidos por vía de IVA y retención en la fuente. Lo que hace el país es equivocado porque está disponiendo de todo el aparato jurídico (fiscales, jueces penales) para forzar un cobro que podría hacer el Estado por la vía administrativa”, concluye el investigador.
Expertos tienen la palabra
La Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria, creada por el Gobierno Nacional para estudiar una reforma estructural, ha entregado dos informes. Sin embargo, hasta el momento no se han pronunciado sobre los mecanismos de sanción penal por defraudación. Seguramente el curso de los acontecimientos obligará a los expertos a darle una mirada a la norma y a una práctica que se mantiene, en parte por inercia, pero el Congreso debe decir la última palabra.
Investigador
Ricardo Echavarría Ramírez
Abogado, Universidad Pontificia Bolivariana (sede Medellín); especialista en Derecho penal, Universidad de Antioquia; magíster en Derecho penal y ciencias penales, Universidad de Barcelona, y doctor en Derecho penal y ciencias penales, Universidad Pompeu Fabra.